SENTENCIA De: S.Sª D. FRANCISCO JAVIER OSA FERNANDEZ

Fecha: 02 de octubre de 1996 

Sobre: JUICIO DECLARATIVO DE MENOR CUANTIA

6.1 FUNDAMENTOS DE DERECHO

            PRIMERO.-   “La parte actora en los presentes autos, BANCO SANTANDER, S.A. ejercita acción personal en reclamación de la cantidad de 15.024.485 pesetas, más intereses sucesivos al tipo pactado, contra D. Arturo Escartín Otero y su esposa ( nombre de mi ex mujer ), acción que se funda en el incumplimiento por los demandados de las cláusulas pactadas en la escritura pública de 17 de agosto de 1990, en concreto por el no abono de los intereses devengados y pactados que se señalan en el documento nº2 que aporta con la demanda, y que -alega- detalla debidamente la realidad de la deuda que se reclama. Añade que BANCO SANTANDER, S.A. ha intentado la ejecución de la escritura pública arriba indicada, ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Getxo, autos nº 227/94, habiendo decretado finalmente su titular, en Auto dictado el 14 de marzo de 1995, la suspensión del citado expediente a tenor de los arts. 132-4º y 154 de la Ley Hipotecaria, sin que, pese al tiempo transcurrido, los deudores se hayan ni siquiera asomado por el Banco para aclarar su posición deudora, lo que -añade-  ha obligado a interponer dicha demanda. Como fundamente de su pretensión se cita los arts. 1.088 y ss. del Código Civil, alusivos a las obligaciones, y los arts. 1.740,1.753 y ss. del mismo cuerpo legal, en lo referente al préstamo". - El subrayado es mío -

Análisis  del párrafo anterior:

            En resumen como se podrá comprobar Banco Santander basó su demanda una vez más, en el supuesto incumplimiento nuestro de las cláusulas de una escritura pública - sin identificar ésta obviamente - firmada el 17 de agosto de 1990.  Precisando que dicho incumplimiento fue el no abono de los intereses devengados y pactados que señaló en el documento nº 2, - que detalló debidamente la realidad de la deuda que se reclamó -  admitió que intentó ejecutar la escritura, pero que por el artículo 132-4 - error o falsedad en la contabilidad - se suspendió su pretensión y que al final como no aclaramos nuestra posición deudora, pues se vio obligado a interponer esta demanda.

            PRIMERO.- Banco Santander, nos acuso dos veces de incumplir el abono de unas cantidades que él cálculo sin constar en la escritura pública - que no identificó - la fórmula matemática para dicho cálculo, por consiguiente, no pudo existir en el documento nº 2 intereses devengados y pactados no abonados ya que en todo caso dichas cantidades, fueron arbitrariamente impuestas por él y el no atender unas cantidades injustificadas, no es una acción de impago sino de desestimación de unas cantidades improcedentes.

SEGUNDO.- La Liquidación del Crédito hipotecario 268.814 en el documento nº 2 no sólo no pudo detallar debidamente la realidad de la deuda que reclamó, sino que lo que nos requirió a través de su telegrama fue en concepto del saldo deudor de la Cuenta de dicho Crédito hipotecario 268.814, cuenta ésta que jamás fuimos titulares, y que ni facilitó información alguna de ella.  Pero además, ni constó en el documento notarial 1.731 por el cual el Sr. Notario certificó acreedor a Banco Santander de un Préstamo hipotecario, el supuesto Crédito hipotecario 268.814 por el cual en esta ocasión, indirectamente y a través del Certificado de deuda que presentó y el Doc. nº 2 nos reclamó las 15.024.485. Ptas.  Es deber de la parte actora demostrar la supuesta deuda que reclama, si lo que Banco Santander reclamó en su primer juicio se le fue denegado por error o falsedad, reclamar la misma cantidad con la misma supuesta contabilidad seguirá siendo errónea o falsa. Nosotros ya pretendimos esclarecer nuestra supuesta “posición deudora” en el Acto de Conciliación, pero al no facilitar información alguna el Banco, nuestra pretensión fue imposible de cumplir, por tanto si el Banco no pudo facilitar y justificar nuestra supuesta deuda en este Acto, de qué hubiera servido "asomarnos por sus oficinas".

Continuación del apartado PRIMERO:

           Los demandados, D. Arturo Escartín Otero y (nombre de mi ex mujer) se oponen a la acción ejercitada de adverso, interesando su integra desestimación, al tiempo que formulan demanda reconvencional a fin de que se dicte sentencia conforme a lo siguiente:

           a) Se declare que Banco Santander, S.A. ha incumplido flagrantemente los términos del contrato firmado el 17 de agosto de1990 con los Sres. Escartín.

           b) Con base a dicho incumplimiento, y al amparo del art. 1.124 del Código Civil, declare resuelto dicho contrato con la obligación para ambas partes de devolverse mutuamente las cantidades entregadas y con la obligación expresa para Banco Santander, S.A. de cancelar la anotación de los Sres. Escartín que figura en el archivo de morosos del ASNEF, e igualmente, cancelar la hipoteca que grava el inmueble propiedad de sus representados, librándose mandamiento al Registro de la Propiedad y entregándose al Procurador infrascrito para cuidar de su debido reporte y diligenciamiento.

           c) Condene a la mercantil Banco Santander, S.A. al abono de los daños y perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia, y que, entre otros (al no disponer de las correspondientes facturas, minutas, etc. no se han podido cuantificar), deberán incluir:

           1.- Minuta de Honorarios del Letrado que formuló oposición al procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria, presentado a instancia de Banco Santander, S.A.

           2.- Minuta de Aranceles de la Procuradora de la Procuradora Montserrat Colina Martínez en el mismo procedimiento anterior.

           3.- Minuta de Honorario y Aranceles del Abogado y Procurador intervinientes en la demanda de acto de conciliación.

           4.- Minuta de Honorarios de los Notarios que practicaron los requerimientos para que Banco Santander, S.A. cumpliera de conformidad a lo establecido en la escritura de 17 de agosto de 1990.

           5.- Lucro cesante experimentado en el negocio de los Sres. Escartín en virtud de las graves irregularidades que se han denunciado en el presente escrito, consecuencia directa del incumplimiento de Banco Santander, S.A.

           6.- El interés legal de las sumas que dispuso Banco Santander, S.A. y que no les correspondí, al pasar cuotas superiores a las debidas.

           d) Condene a la mercantil Banco Santander, S.A. al abono de las costas, al amparo del art.523 de la L.E.C.

           Los hechos en que se funda la oposición a la demanda y la demanda reconvencional son básicamente los que a continuación se exponen:

           1.-Que la escritura de fecha 17 de agosto de 1990 presenta una absoluta indeterminación en cuanto a su objeto, desconociéndose si se trata de un préstamo o de un crédito, pues se utilizan ambos conceptos de manera indiscriminada a lo largo de la póliza, y no consta que el Banco aperturara una cuenta de crédito ni el número de la misma donde se realizarían las disposiciones de numerario, se devengarían intereses y se amortizarían las cuotas, careciendo asimismo de la mención a la cuenta corriente donde se producirían los ingresos derivados de las disposiciones de la cuenta de crédito y los cargos dimanantes de la misma.

           2.- Que la cláusula Segunda de la escritura de crédito hipotecario suscrita con el actor establecía que el cálculo del devengo de intereses se efectuaría mensualmente, y que sin embargo el interés ha sido devengado y liquidado por el Banco por períodos arbitrarios distintos al pactado, no obstante lo cual los demandados reconvinientes cumplieron puntualmente a lo largo de 34 meses con la obligación de pago de las cuotas de intereses giradas por el Banco, si bien denunciando en reiteradas ocasiones que tales liquidaciones de intereses no se ajustaban a lo pactado, en cuanto al importe y vencimiento mensual.

           3.- Que la cláusula antes citada establece que “durante los catorce años siguientes, esto es, durante los catorce últimos años de vigencia del préstamo el tipo de interés será variable, al alza o a la baja”(…), mientras que la cláusula tercera, contrariamente a lo anterior, establecía ciento veinte cuotas fijas a razón de 221.835.Ptas. cada una, siendo ambas cláusulas claramente contradictorias.

           4.-Que asimismo la escritura no contiene la fórmula para el cálculo de las cuotas, así como del procedimiento en virtud del cual se calculan los intereses durante el periodo de cinco años de carencia y durante el periodo de los diez años de amortización, limitándose a señalar que durante el primer año el interés será del tipo del16,50% anual, y durante los catorce años siguientes será variable, y que todas las irregularidades descritas han llevado a una conducta arbitraria del Banco en sus relaciones comerciales con los demandados.

           5.- Que la deuda que se les reclama no solo no resulta probada, sino que además no es exigible, ni es liquida, ni está vencida. Señala a tal efecto que el certificado de saldo de fecha 28 de mayo de1994 que se aporta de adverso (doc .nº2 de la demanda) es un certificado distinto al que fue exhibido al Notario para que diera fe de la deuda.

           6.- Que el Banco cobró a los demandados unas cantidades erróneas, vulnerando los pactos establecidos en la escritura, en fechas bien superiores bien inferiores al mes; que tres años y medio después de la firma y tras numerosos requerimientos orales y escritos, Banco Santander consideró oportuno restablecer las cuotas que había sido pagadas, reconociendo el error sufrido, si bien volvió a girar cuotas erróneas, y así con fecha 17 de julio de 1993 giró una liquidación por importe de 249.376 Ptas., cuando tan sólo correspondía pagar la cantidad de173.983 Ptas., ante lo cual los demandados se negaron a abonar las cuotas, en tanto en cuanto no fueran conformes a los pactos establecidos, y el Banco Santander procedió al cierre y liquidación de la cuenta, para lo cual acompaña un cuadro amortización que no coincide con las cantidades pagadas por los demandados, ni con las regularizaciones efectuadas por el Banco.

           7.- Que en fecha 31 de diciembre de 1993 la Asociación Nacional de Entidades de Financiación (ASNEF) comunica a los demandados que han sido incorporados al fichero automatizado del servicio de control de morosidad de ASNEF, a instancias del Banco Santander, con los gravísimos perjuicios que ha supuesto para la actividad comercial de los demandados. - La numeración de los párrafos y el subrayado es mío -

           BANCO SANTANDER,  S.A. se opone a la reconvención formulada, señalando que ya en su día el Banco asumió el error padecido, y procedió a realizar la corrección de las liquidaciones correspondientes a las 34 cuotas liquidadas incorrectamente, lo cual llevó a cabo en la cuenta de los demandados en fecha 11 de febrero de 1994, y que el desfase solamente alcanzó la cifra de 4.577 Ptas. a favor de los mismos, sin quedado lo irrisorio de la cantidad y la regularización efectuada quepa hablar de incumplimiento contractual, al haberse reparado y asumido el error, y al no ser de aplicación el art. 1124 del código Civil, que exige que quien solicite la resolución contractual haya cumplido lo que le incumbe, mientras que los demandados no han satisfecho cantidad alguna desde julio de 1993.

Observación a considerar sobre lo anterior:

Al residir el abogado que nombré para este procedimiento judicial en Alicante, y al hecho que en 1995 los medios de comunicación no fueron como los de hoy, pues a pesar de mis largas conversaciones telefónicas y los escritos que le envié, al final asimiló el adjetivo de la causa a su modo. Lo que quiero decir es, que de haber expuesto y enfocado nuestros fundamentos, sobre lo que he demostrado anteriormente con referencia a la documentación que presentó Banco Santander en su primera demanda en ésta,- ya que lo de Hacienda fue descubierto posteriormente - probablemente la causa no hubiera proseguido. Pero como la Ley nos obliga a manifestarnos a través de un Abogado y Procurador, las opiniones, observaciones y deducciones de uno, siempre están sometidas a la aprobación o no de nuestros representantes legales.

            Como en su día, ni siquiera tuve la ocasión de leer lo que antes he reproducido del apartado primero de la Sentencia, ya que mi abogado envió el escrito directamente a la procuradora y ésta a su vez para cumplir el plazo legal lo presentó en el juzgado, se dejó muchos vacíos e imprecisiones en nuestra exposición, que como se comprobará a continuación la parte contraria no dudo en aprovecharse de este hecho, bueno quizás debería decir partes porque S.Sª también tomó parte.

Reproducción del apartado SEGUNDO:

           “Comenzado el examen de las diversas cuestiones planteadas, se ha cuestionado por la demandada reconvinientes cuál sea la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes e instrumentado en la escritura de 17 de agosto de 1.990. Debe señalarse a este respecto que a pesar de que la escritura utiliza las expresiones préstamo hipotecario (cubierta de la escritura, encabezamiento, Cláusula Segunda) y crédito y cuenta de crédito (Cláusula Primera, Tercera), el contrato no responde a los caracteres que habitualmente tienen ambas figuras en el ámbito bancario, pues ni  cabe  hablar  de un  préstamo  hipotecario,  ni tampoco de una póliza de crédito con garantía hipotecaria, sin más, así; aunque la escritura se encabeza como préstamo hipotecario, la prueba practicada pone de  manifiesto que el Banco no hizo entrega de los 13.000.000. - a la firma de la póliza, tan sólo de 7.000.000  y que posteriormente realizó sucesivas entregas hasta  completar dicha cantidad el 10 de febrero de 1.992. Por otro lado, tampoco la forma de amortización pactada responde a las características de las pólizas de crédito, pues una vez transcurrido el período de carencia se establecían 120 cuotas fijas (Cláusula Tercera), cuando lo habitual en las pólizas de crédito es que las cuotas sean variables (aclaración al dictamen pericial, apartado 2º.)  Por otro lado, la póliza recoge Cláusulas incompatibles entre si, como la citada Cláusula Tercera, incompatible con lo  previsto en la Cláusula Segunda, toda vez que mientras aquella establecía 120 cuotas fijas tras el periodo de carencia, la Cláusula Segunda señala que durante los últimos catorce años del contrato, el tipo de interés nominal sería variable, al alza o a la baja.” - El subrayado es mío -

Análisis del párrafo anterior :

En el primer párrafo de este apartado, S.Sª constató que el contrato o escritura no podía definir o concretar qué tipo de operación fue la que supuestamente se nos concedió, y refiriéndose exclusivamente a la fecha de su firma, omitió identificarlo como 1181, con lo cual, su juicio fue genérico sobre un contrato o escritura firmada el 17 de agosto de 1990, ya que no la identificó.

            Esta observación que destaco constantemente, de que no se identificó en ningún escrito los elementos a los cuales se hicieron referencia, e incluso por parte de mi propio abogado, no sé si es una norma o costumbre jurídica pero si yo tengo un número de DNI, que se refieran a mi fecha de nacimiento, no creo que se me esté identificando, ya que el 17 de agosto de 1990 yo pensé que firmé dos documentos el 1182 y el que al final se nos entrego copia, por tanto, si S.Sª no identificó el documento 1181 como el elemento que juzgó, sus afirmaciones no tuvieron base probatoria alguna.

En la inscripción del Registro de la Propiedad ocurrió igual, sin constatar el número de la escritura, simplemente con referirse a la fecha y al Notario fue suficiente para acreditar una constitución de hipoteca. Acaso en ese mismo día y ante el mismo Notario no se podia haber firmado otros documentos.

Cuando seguidamente S.Sª hizo referencia a la prueba practicada, nuevamente no identificó o especificó la prueba a la cual se refirió, si como fue de suponer por deducción, se refirió al Dictamen Pericial del Sr. Mencía Huergo, debería haber esclarecido y juzgado primero las 16 páginas que ocuparon todas las alegaciones que presentamos para su impugnación, antes de admitir este Dictamen Pericial como prueba, ya que extraer conclusiones de un informe que no tuvo nada que ver con las actuaciones de Banco Santander, fue hacer ver como verídico extremos que no se demostraron ser ciertos, porque la “prueba” practicada aludida, no puso de manifiesto que Banco Santander no hizo entrega de las 13.000.000. Ptas. a la firma de la póliza, tan sólo de 7.000.000.Ptas. y que posteriormente realizó sucesivas entregas hasta completar dicha cantidad el 10 de febrero de 1992, como S.Sª afirmó, pero aúnn así, nosotros no cuestionamos en nuestros fundamentos si el Banco Santander entregó o no las 13.000.000. Ptas. sino:

 “Que la escritura de fecha 17 de agosto de1990 presenta una absoluta indeterminación en cuanto a su objeto, desconociéndose si se trata de un préstamo o de un crédito, pues se utilizan ambos conceptos de manera indiscriminada a lo largo de la póliza, y no consta que el Banco aperturara una cuenta de crédito ni el número de la misma donde se realizarían las disposiciones de numerario, se devengarían intereses y se amortizarían las cuotas, careciendo asimismo de la mención a la cuenta corriente donde se producirían los ingresos derivados de las disposiciones dela cuenta de crédito y los cargos dimanantes de la misma.”-punto 1 de los hechos en que se fundó nuestra oposición a la demanda y la demanda reconvencional, como antes se ha expuesto-

Continuación del apartado SEGUNDO:

            “Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta que los 13.000.000 Ptas. fueron efectivamente entregados a los demandados, y que la finalidad era el disfrute de dicha cantidad, que entraba en el patrimonio de los demandados, y su devolución pasado un tiempo con abono de intereses como retribución, el contrato en todo caso se configura como un préstamo simple o mutuo con abono de intereses, en las siguientes condiciones: la cantidad total de 13.000.000 Ptas. fue objeto de sucesivas entregas; el  período  del  préstamo  era  de  quince  años, pactándose que durante los cinco primeros años el prestatario sólo satisfaría los intereses y comisiones ( período de carencia de cinco años, Cláusula Tercera de la  escritura ); se pactó asimismo el tipo de interés nominal para el primer año  (16,50% anual ), que en los posteriores sería  variable al alza o a la baja, si bien no en los catorce últimos años - como se señalaba - , sino tan sólo en los cuatro siguientes años, pues sólo de este modo se puede interpretar que se fijaran asimismo 120 cuotas fijas para los 10 años de vigencia, debiendo resolverse de este modo tal contradicción, en aplicación de lo dispuesto en el Art.1.285 Código Civil, y el principio de conservación de los negocios jurídicos.”   - El subrayado es mío -

Análisis del párrafo anterior:

           En primer lugar, el 17 de agosto de 1990 hubo un ingreso en la cuenta corriente 107.775 de 7.000.000 Ptas. cierto, pero el titular de dicha cuenta solo fui yo, así que no ingresó y formó parte del patrimonio como S.Sª afirmó, porque esta cuenta corriente fue del negocio familiar y por tanto la finalidad de dicha cantidad no fue para el disfrute personal, sino para la apertura de un Estudio de enseñanza de Bellas Artes. En el asiento contable correspondiente al ingreso de esta cantidad en la cuenta corriente 107.775, figuró la clave 17 correspondiendo ésta a “Operación Diversa”. El Banco no presentó ningún justificante o contabilidad que acreditara que dicho importe fuera procedente de una disposición de una Cuenta de crédito, un Préstamo hipotecario o un Crédito, por consiguiente, S.Sª dedujo que fue un ingreso del Banco pero no se acreditó, ya que una “operación diversa” es un término muy genérico, y nadie hace un ingreso de una cantidad tan importante, sin dejar constancia de su procedencia, y más un Banco que debe justificar contablemente los abonos y adeudos que realice.

Con respecto a las referidas “sucesivas entregas” que totalizaron las 13.000.000 ptas., estas fueron ingresos en la cuenta corriente 107.775 por el concepto de la clave 10, - traspaso -  y aunque el Banco en esta ocasión si nos remitiera sus correspondientes justificantes de orden, estos como ya he demostrado anteriormente, pertenecieron a transferencias de la cuenta 268.814 y no traspasos. 

Un préstamo no se puede entregar en sucesivas entregas, ya que de ser así, cada entrega constituiría un préstamo en sí, con lo cual, no se pudiera definir desde el principio el capital principal ya que éste, al no figurar en ninguna lugar, la deuda se iría produciéndose y acumulando según la cantidad de las entregas. Así que, como el método que se empleó para la disposición de numerarios fue según nuestras necesidades, esta supuesta operación sólo pudo obedecer a las características de una Cuenta de crédito y no a las de un préstamo simple o mutuo como S.Sª afirmó.

            En el párrafo tercero del análisis anterior he afirmado que: (…) “si como fue de suponer por deducción, se refirió al Dictamen Pericial del Sr. Mencía Huergo, debería haber esclarecido y juzgado primero las 16 páginas que ocuparon todas las alegaciones que presentamos para su impugnación, antes de admitir este Dictamen Pericial como prueba, ya que extraer conclusiones de un informe que no tuvo nada que ver con las actuaciones de Banco Santander, fue hacer ver como verídico extremos que no se demostraron ser ciertos.”(…) . Pues bien, en el apartado 11º a) del Acta de ratificación del Informe Pericial, se preguntó al Sr. Perito: “¿Se puede certificar que las disposiciones que figuran del Préstamo nº 268.814 son los traspasos y el abono por operación diversa que aparecen en la cuenta nº 105.775? ¿Sí o no?”.

            La respuesta del Sr. Mencía fue: “Que no lo sabe”, sin embargo S.Sª parece ser que si lo supo porque afirmó aquí, que como el Banco nos entregó las 13.000.000 ptas., la operación en cuestión fue un préstamo simple o mutuo, por tanto, en esta ocasión no necesitó al Sr. Perito que lo certificara, porque con que él lo afirmara fue suficiente, aunque haya reconocido previamente, que el contrato o escritura no podía definir el concepto de la supuesta operación financiera que supuestamente se nos otorgó, cuestión que en todo caso ante esta discordancia, correspondió a la parte que redactó el documento - Banco Santander - esclarecer este extremo, así que su imparcialidad indudablemente brillo por su ausencia. - Se asigna como prueba Documento nº 35, 36 y 37 copia del Informe Pericial, Acta de Rectificación y Alegaciones -

            Si el tipo de interés fue pactado variable durante los 15 años tal como figuró en la escritura 1181, modificar esta condición como hizo S.Sª  para justificar o hacer valer precisamente la cláusula oscura de las 120 cuotas cuando afirmó : (…) “si bien no en los catorce últimos años - como se señalaba - , sino tan sólo en los cuatro siguientes años, pues sólo de este modo se puede interpretar que se fijaran asimismo 120 cuotas fijas para los 10 años de vigencia, debiendo resolverse de este modo tal contradicción,”(…), cambió el precio total de la supuesta operación en perjuicio nuestro, así que, no sólo la escritura aparentemente se redactó de forma que se pudiera elegir y justificar tres tipos de operaciones financieras distintas a discreción del Banco, sino contempló también, la posibilidad de cambiar el precio de la misma tal cómo aquí pretendió S.Sª.

Reproducción del apartado TERCERO:

“Partiendo de lo expuesto, se hace preciso examinar si efectivamente existió un incumplimiento de los demandados a lo establecido en la escritura - o si se prefiere a lo que cabe deducir de la misma -, tal y como sostiene la entidad demandante. A tal efecto debe señalarse que se ha puesto de manifiesto, según reconoció el propio Banco al contestar a la reconvención, que las treinta y cuatro cuotas por intereses que Banco Santander, S.A., vino girando a los demandados, y éstos atendieron religiosamente, fueron mal calculadas por el Banco, que desatendió de modo sistemático el periodo  mensual acordado para el devengo del interés ( CLÁUSULA SEGUNDA ) y que sólo tras múltiples requerimientos del demandado por carta, notarialmente y a través de una Asociación  de  Usuarios y  Consumidores ( docs. Nº 7, 8, 9 y 10  de  la  contestación  reconvención), Banco Santander, S.A., se avino a reconocer el error padecido en el cálculo de las cuotas, procediendo con fecha 11 de febrero de 1.994 a  corregir las cuotas indebidamente devengadas y a reliquidar las mismas, mediante los correspondientes abonos y cargos en la cuenta de los demandados.  - El subrayado es mío -

Análisis del párrafo anterior:

            Cuando se especificó en este apartado (…) “o si se prefiere a lo que cabe deducir de la misma” (…) refiriéndose a la escritura nuevamente sin identificar la misma, “cabe deducirse” se puede interpretar cómo, “lo que uno puede imaginar o adivinar”. En un contrato mercantil, no pienso que debería caber nada más que lo que las partes hayan acordado y pactado, ya que se trata de un intercambio concreto. Si esto sucediera, esta condición anularía la naturaleza del propio contrato, que es precisamente pactar y concretar unas condiciones, para evitar que quepa la posibilidad de deducir o interpretar otras diferentes, por consiguiente aquí S.Sª en este apartado, comenzó anulando el propio espíritu del contrato.

S.Sª, confirmó que el Banco afirmó que desatendió sistemáticamente el período mensual acordado para el devengo del interés y que sólo tras múltiples requerimientos se avino a corregir las cuotas indebidamente devengadas. Nuevamente este hecho fue una afirmación más del Banco que S.Sª tuvo en consideración, pero si hubiera estudiado realmente el contenido de todos los escritos y requerimientos que nosotros le enviamos, hubiese comprobado que el Banco no se avino a rectificar el supuesto error informático cometido nunca, y menos por los requerimientos que se le envió.

Como ya se ha podido apreciar a lo largo de todo lo que he expuesto, no hubo ninguna prueba que acreditara lo que S.Sª constató, así que indirectamente basándose en lo que afirmó el Banco, ya que éste jamás nos hizo caso y se avino a rectificar su supuesto error informático, el simulacro de la supuesta rectificación, fue ejecutado precisamente para utilizarlo como se utilizó en el Acto de Conciliación y en esta ocasión,- como prueba de que el Banco si atendió nuestras peticiones y tuvo buena fe al final - pero lo cierto fue, que dicha actuación se llevo a cabo en febrero de 1994 y que debido a no estar conforme con la misma, se envió el escrito de 24 de marzo de 1994, que no atendió, y este hecho figuró en autos. En el tercer párrafo de este escrito se comunicó al Banco literalmente lo siguiente:

 “A pesar del intento de regulación efectuado por Ustedes las liquidaciones giradas en Febrero y Marzo tampoco son coincidentes con las que deberían girarse.”

Continuación del apartado TERCERO:

            Ahora bien, lo que el Banco demandante en modo alguno acredita, ni consta tampoco en autos pese a la prueba pericial practicada como diligencia para mejor proveer ( aclaración al apartado 7º del dictamen pericial), es si las cuotas devengadas posteriormente fueron calculadas correctamente y de conformidad con lo pactado por las partes. En este sentido, los demandados sostienen que nuevamente el Banco calculó las cuotas indebidamente, y que este fue el motivo del impago; así consta que en fecha 17 de julio de 1.993 (cuota número treinta y cinco) el Banco giró una liquidación por importe de 249.376Ptas. (doc. nº 21 de la contestación-reconvención), cuando según el cuadro de amortización acompañado por la actora tan sólo correspondía abonar la cantidad de 173.983Ptas., y las cuotas posteriormente giradas (docs. Nº 22 a 28 de la contestación- reconvención) tampoco coinciden con las señaladas en la liquidación que el Banco aporta (doc. nº 2 de la demanda), y por otra parte, no parece que fueran calculadas correctamente, dadas las grandes fluctuaciones que existen entre los distintos importes (desde 249.376 la cuota de 17 de julio de 1.993, hasta 92.881Ptas. la de 17 de agosto de 1.993).-El subrayado es mío -

En definitiva, el Banco demandante no ha acreditado que efectivamente existiera incumplimiento alguno de los demandados a los términos del contrato, y el único incumplimiento que consta es el del propio Banco, por lo que no se justifica que el Banco procediera al cierre y liquidación de la cuenta, debido en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1.214 del Código Civil y arts.1.089 y 1.091 del mismo, desestimarse la demanda formulada.”

Análisis del párrafo anterior:

            S.Sª, en el segundo párrafo aludiendo a la prueba pericial practicada, - nuevamente sin identificar ésta - puso en cuestión si el Banco calculó o no correctamente las cuotas pendientes, manifestando que: (…) “ En este sentido, los demandados sostienen que nuevamente el Banco calculó las cuotas indebidamente, y que este fue el motivo del impago; ” (…), esta afirmación o interpretación de los hechos S.Sª la basó en el punto sexto de nuestros fundamentos de oposición a la demanda y la demanda reconvencional que he subrayado en la página 35 anterior, que especificó:          

            “Que el Banco cobró a los demandados unas cantidades erróneas, vulnerando los pactos establecidos en la escritura, en fechas bien superiores bien inferiores al mes; que tres años y medio después de la firma y tras numerosos requerimientos orales y escritos, Banco Santander consideró oportuno restablecer las cuotas que había sido pagadas, reconociendo el error sufrido, si bien volvió a girar cuotas erróneas, y así con fecha 17 de julio de 1993 giró una liquidación por importe de 249.376 Ptas., cuando tan sólo correspondía pagar la cantidad de 173.983 Ptas., ante lo cual los demandados se negaron a abonar las cuotas, en tanto en cuanto no fueran conformes a los pactos establecidos, y el Banco Santander procedió al cierre y liquidación de la cuenta, para lo cual acompaña un cuadro amortización que no coincide con las cantidades pagadas por los demandados, ni con las regularizaciones efectuadas por el Banco.”

            Lo que nosotros sostuvimos fue, que las cuotas “restablecidas” por el Banco volvieron a girarse erróneamente, así que no dejamos de pagar las cuotas pendientes porque nuevamente el Banco calculó las mismas indebidamente, sino porque si no rectificó las abonadas, difícilmente pudo haber girado correctamente liquidadas las no abonadas.

No fue lo mismo que el Banco rectificara unas cuotas pagadas, volviéndolas a liquidar incorrectamente,  - que fue el caso del simulacro que hizo el Banco en Febrero de 1.994 - a que el Banco, para tener un fundamento para demandarnos, no rectificase las cuotas pendientes que posteriormente  utilizó  como  argumento principal para su acusación, así que, las cuotas que afirmó el Banco que no pagamos, no se pagaron porque éste nunca las rectificó, y las que S.Sª afirmó que los demandados sostuvieron que nuevamente el Banco calculó las cuotas indebidamente, fueron las 34 cuotas ya pagadas, no las pendientes de pago. Como se puede ver la mala fe que tuvo el Banco para crear premeditadamente un motivo para demandarnos, quedó solapada por una “errónea” interpretación de los hechos por parte de S.Sª, interpretación ésta, que aunque pudo dar lugar tal como se redactó la cuestión, si hubiera estudiado el contenido de nuestros requerimientos al Banco, no hubiera dado lugar.

             S.Sª sorprendentemente en este apartado también empleó y aceptó como referencia para hacer comparaciones, el Cuadro de Amortización del Préstamo 268.814 presentado por el Banco, el mismo que fue desestimado  por  error o falsedad en el primer procedimiento judicial, por el Art. 131 de la Ley Hipotecaria y que he indicado anteriormente que no encajó con los documentos que presentó y que no constató el Sr. Notario en su Acta 1.731.

            Este hecho desveló claramente que no se presentó ningún otro documento por parte del Banco, con el cual se pudiera verificar la cuota correcta perteneciente a la nº 35, por tanto, las directrices de la escritura pública en cuestión no sirvieron su propósito, dejando a discreción del Banco, la estimación de la cantidad que deberíamos satisfacer en cada momento.  

            En el punto 4º de nuestros fundamentos a la oposición de la demanda y la demanda reconvencional que he subrayado anteriormente, se especificó:

            “Que asimismo la escritura no contiene la fórmula para el cálculo de las cuotas, así como del procedimiento en virtud del cual se calculan los intereses durante el periodo de cinco años de carencia y durante el periodo de los diez años de amortización”

            Si no se presentó referencia alguna para poder verificar la cuota correcta perteneciente a la 35, cómo fue posible acumular cuotas atrasadas a partir de la 34, si no hubo fórmula matemática para el cálculo de las cuotas, y en consecuencia también, cómo pudiera ser posible rectificar correctamente las 34 cuotas pagadas.

            El Sr. Perito, con referencia a este Cuadro de Amortización constató en su Informe Pericial, en el apartado 10º, “Que el cuadro de amortización del préstamo aportado por el Banco no guarda ninguna relación, ni con las cantidades contempladas en los movimientos de la cuenta corriente, ni con los abonos y adeudos aportados por el propio Banco, sin embargo supone una referencia para el cálculo de los intereses y la determinación de las cantidades pendientes de pago por la parte deudora”. Si el contenido de dicho Cuadro de Amortización no tuvo relación alguna con los hechos ejecutados por el Banco y por este motivo fue judicialmente desestimado, nada de su contenido sirvió como referencia, pero además quiero recordar, que este Cuadro de Amortización no constó en el Documento Notarial 1.731 que acreditó la supuesta deuda en concepto de un Préstamo hipotecario.

 Si S.Sª no hubiera tenido la posibilidad de comparar esta cuestión con este cuadro, con qué elemento lo hubiese comparado, para demostrar que dicha cantidad era incorrecta sin necesidad de referirse al cuadro en cuestión.

Es evidente que a priori siempre resulta más leve, demostrar que lo que giró el Banco no fue lo que debería haber girado, y considerar esto como una “irregularidad”, que se tenga que admitir lo que nosotros  expusimos en nuestra reconvención, ya que lógicamente este extremo demostraría una vez más, que la escritura pública fue redactada con engaño, y fue fraudulenta dado que el cálculo de las supuestas cuotas quedó a discreción del Banco, o sea, que el Banco tuvo la potestad para fijar el precio de la supuesta operación en cada momento.