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SENTENCIA: Nº 292/99 De: Ilmos. Sres.: D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA D. IGNACIO OLASO AZPIROZ D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ Fecha: 05 de marzo de 1999 Sobre: R. MENOR CUANTIA 269/95 7.1 FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.-“ La Sala comparte la sentencia de instancia en cuanto que, a la vista de las irregularidades cometidas por el Banco Santander en la génesis, desarrollo y culminación de la operación financiera de que se trata, puede tildarse el proceder de la entidad financiera como un auténtico despropósito de principio a fin, impropio, desde luego, de un Banco de esa importancia, haciendo suyos este Tribunal, como acordes con la realidad, los pormenores reflejados en los fundamentos segundo al cuarto de la resolución recurrida que ya fueron denunciados en el escrito de contestación a la demanda y reconvención”. - El subrayado es mío -
Según la Sala de la Audiencia Provincial de Bizkaia, las actuaciones del Banco fueron unas “irregularidades” que no obedecieron a un propósito de principio a fin, impropio de un Banco de esa importancia, es decir, lo que anteriormente he indicado, que no obedecieron a lo establecido en la escritura 1181, y aludiendo a ésta como “la operación financiera de que se trata” evitó identificarla. La estimación de que la parte actora fuera un “Banco de esa importancia” por parte de la Sala, puso de manifiesto la preposición que tomó ante las dos partes en litigio, ya que el hecho de dar más importancia a una, condicionó su imparcialidad, porque como se ha demostrado a lo largo de la exposición de los hechos, dichas “irregularidades” si obedecieron a un propósito desde su principio, y precisamente omitiendo lo que no se quiso juzgar, ignorando para ello la mayoría de los extremos de nuestra demanda reconvencional y el contenido de nuestros requerimientos al Banco, se pretendió quitar importancia a los hechos ejecutados por el Banco, con un simple “tirón de orejas”.
“Ahora bien, la referida actuación de la entidad financiera no ha de ser justificación suficiente para desestimar, sin mayores argumentos, la pretensión reclamatoria que la misma deduce, discrepando la Sala de la sentencia recurrida en ese particular, pues no se debe olvidar que los demandados han dispuesto del capital máximo de la línea de crédito concedido por el Banco, 13.000.000 Ptas., habiendo pagado tan sólo los intereses de dicho capital correspondientes a las 34 primeras mensualidades, por lo que es lógica la aspiración de este de recobrar el capital entregado y los intereses restantes, que es lo que en definitiva se pretende con la acción planteada y a lo que la actora tiene perfecto derecho.”
Si la Sala tildó el proceder del Banco anteriormente, como un autentico despropósito de principio a fin, resultó evidente que el hecho asentado por el Juez de Primera Instancia, de que se nos concedió “una línea de crédito” de 13.000.000 Ptas. fue suficiente para legitimar al Banco su pretensión reclamatoria. Sin embargo S.Sª, con independencia a que esta afirmación no tuvo una base probatoria, ya que el Sr. Perito no pudo certificar este hecho. Al principio del segundo párrafo de su apartado SEGUNDO.- S.Sª expuso con respecto a esto, lo siguiente literalmente: “Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta que los 13.000.000 Ptas. fueron efectivamente entregados a los demandados, y que la finalidad era el disfrute de dicha cantidad, que entraba en el patrimonio de los demandados, y su devolución pasado un tiempo con abono de intereses como retribución, el contrato en todo caso se configura como un préstamo simple o mutuo con abono de intereses, en las siguientes condiciones:”(…) Por tanto como se puede comprobar no constó una “línea de crédito” sino un supuesto Préstamo simple o mutuo que el Juez instructor nos sentenció a constituir. De haber existido dicha línea de crédito hubiera sido la Cuenta de crédito 268.814, pero nadie acreditó o mencionó esta cuenta y aunque el Banco presentó un Avance de Extracto de ella, el Sr. Perito afirmó en el Acto de rectificación del Informe Pericial, en la última pregunta del apartado 1º, que no le constó la apertura o contabilidad de la cuenta 268.814. Por consiguiente, dicha “línea de crédito” sólo pudo corresponder al Crédito hipotecario 268.814 y con respecto a éste, en autos sólo se presentó una hoja de liquidación y un certificado de deuda del mismo por parte del Banco, ya que el Sr. Notario no dejó constancia de ello en su Acta 1.731, así que no se presentó evidencia alguna de la existencia del Crédito hipotecario 268.814. Con respecto a que tan sólo se pagaron los intereses de dicho capital correspondientes a las 34 primeras mensualidades. El Banco sólo nos giró éstas y lo hizo erróneamente calculadas por el Crédito hipotecario patrimonial 268.814. Si la Sala se refirió a este crédito como “línea de crédito”, el mismo no se pudo legitimar o acreditar tampoco con la escritura 1181, ya que ésta garantizó tres operaciones financieras diferentes con una hipoteca de un bien, y ninguna figuró en dicha escritura con la cuenta 268.814 o en el Banco de España. Uno participa del principio que los derechos nacen como consecuencia del cumplimiento de una condición, requisito u obligación, pues bien, el Banco al no haber cumplido las condiciones estipuladas en la escritura 1181, no sólo no tuvo derecho para actuar judicialmente contra nosotros sino su pretensión reclamatoria que la Sala le otorgó con su argumento, fue una clara evidencia de la indefensión que se nos creó. En el apartado TERCERO.- de los ANTECEDENTES DE HECHO, se constató literalmente lo siguiente: “Hecho el oportuno señalamiento y la vista del recurso, se celebró ante la Sala el pasado día 18 de Febrero de 1199 en cuyo acto: El Letrado recurrente Sr. Eizaguirre por el Banco Santander, S.A. solicitó la revocación de la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se declare que el Banco Santander ha acreditado de forma efectiva el incumplimiento del Sr. Escartín de sus obligaciones de pago y que la reclamación ha sido dirigida de forma eficaz con imposición de costas de ambas instancias al Sr. Escartín. Así mismo se declare no haber lugar a la pretensión de la reconvención y se impongan las costas de la misma de ambas instancias a la contraparte.” - El subrayado es mío - Por tanto Banco Santander, sólo solicitó la revocación de la sentencia de instancia y que se dictara otra, basándose en que el Banco acreditó de forma eficaz el incumplimiento mío, ya que la reclamación fue dirigida de forma eficaz, y para fundar su petición no presentó nada nuevo. Si la Sala unilateralmente sin que las partes lo solicitaran, ratificándose en las afirmaciones que el Juez instructor de Primera Instancia asentó en su Sentencia, reiteró en unos hechos no probados, en vez de juzgar los fundamentos que las partes presentaron, abogó lo que el Banco no demostró.
“Sin embargo y, a la vista de las circunstancias concurrentes, procede reconducir la situación a la que hubiera sido lo normal en el supuesto de no haberse producido las irregularidades, por parte del Banco Santander, a las que nos hemos referido; en un desarrollo correcto de la operación financiera, esto es, si se hubieran pasado al cobro las cuotas de intereses durante los cinco años de carencia conforme a lo pactado, o sea, cada mes y aplicando aquellos adecuadamente sobre el capital dispuesto en cada momento, cabe presumir que el demandante no hubiera dado motivo para el vencimiento anticipado del crédito concedido, presunción que se desprende del hecho de que abonó religiosamente nada menos que las 34 primeras cuotas pese a constatarle la incorrección de la mayoría de sus importes y de que hizo múltiples intentos frente al Banco para que corrigiera las irregularidades que estaba cometiendo como requisito previo para seguir con la operación crediticia adelante, por lo que su intención cumplidora esta fuera de toda duda; de lo anterior se infiere que, si bien en la cláusula octava del contrato que nos ocupa se facultó al Banco para cancelar anticipadamente el mismo por el incumplimiento por parte del acreditado de las obligaciones contraídas y, en concreto, la falta de pago de los intereses pactados, es patente que, en el presente caso, el incumplimiento del Sr. Escartín a partir de la mensualidad número 35 vino precedido y estuvo motivado por el incumplimiento anterior del Banco de las obligaciones dimanantes del mismo contrato ya que, pese a las reclamaciones que se le dirigieron, persistía en pasar al cobro cuotas por intereses inadecuadas, lo que se manifiesta indubitadamente de la confrontación de los documentos 21 a 28 de la contestación a la demanda con las cuotas reflejadas en la escritura de certificación del saldo (Documento 2 de la demanda), documentos, unos y otros, cuyo autor es el Banco de Santander; por consiguiente, el Banco carecía de legitimidad para dar por vencido anticipadamente el contrato y, por ello, la deuda del Sr. Escartín y esposa en el momento en que la demanda se presenta no era la equivalente al saldo deudor certificado por el actor como consecuencia de ese vencimiento anticipado que se reputa ilegitimo, sino que se correspondía con el importe de los intereses devengados en un desarrollo normal de la operación, esto es, los correspondientes a las mensualidades de Julio de 1993 (cuota 35) a Mayo de 1.995, ambas inclusive; a través del informe del perito Sr. Mencía Huergo conocemos el importe de las cuotas correspondientes a los meses de Julio del 1.993 a Junio de 1.994 inclusive, que ascienden a un total de 2.000.535 Ptas., debiendo quedar para ejecución de sentencia la determinación del importe correspondiente a las cuotas posteriores hasta la de Mayo de 1.995, la que se efectuará siguiendo el mismo criterio o fórmula aplicada por el Sr. Mencía Huergo para las precedentes; así pues, procede la estimación del recurso del Banco Santander solo sobre esa particular, con reserva al mismo de las acciones que le asisten para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y nacidas con posterioridad a la demanda origen del presente pleito; por otro lado, la Sala entiende ajustada a derecho el pronunciamiento condenatorio derivado de la acción reconvencional, asumiendo los razonamientos que se expresan en el fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida, por lo que el recurso del Banco en este punto no ha de prosperar.” - El subrayado es mío -
Con la tesis; (…) “procede reconducir la situación a la que hubiera sido lo normal en el supuesto de no haberse producido las irregularidades, por parte del Banco Santander,” (...) la Sala inició su hipótesis basándose en que el Banco pudiera haber pasado al cobro las cuotas de intereses durante los cinco años de carencia conforme a lo pactado, o sea, cada mes y aplicando aquellas adecuadamente sobre el capital dispuesto en cada momento. Este supuesto hubiera sido imposible de cumplir tal como se redactó la escritura 1181, primero; porque en la misma no se especificó la fórmula matemática correcta para liquidar los intereses mensualmente, segundo; porque si no se aperturó la Cuenta de crédito y por consiguiente no hubo póliza de la misma tal como afirmó el Sr. Perito, tampoco se especificó el tipo de interés para la no disposición, disposición y sobre disposición del capital limite disponible. Las pólizas de las cuentas de crédito, deben especificar qué tipo de interés se aplicará a las disposiciones numerarias, qué tipo de interés se aplicará al capital no dispuesto y qué tipo de interés se aplicará si se excede del límite otorgado, por consiguiente por no tener estas condiciones perfectamente pactadas en un documento, no fue posible que el Banco pudiera haber liquidado o girado debidamente calculadas las cuotas de intereses, así que no fue que el Banco cometiera una irregularidad al no girar mensualmente las cuotas en cuestión, sino mas bien, que premeditadamente no dejó constancia de las condiciones necesarias para el cálculo del precio de la supuesta operación para que de este modo, quedara al arbitraje del Banco en todo momento. Con respecto a; (…) “cabe presumir que el demandante no hubiera dado motivo para el vencimiento anticipado del crédito concedido” (...) la Sala trató de hacer ver que si no fuera por las “irregularidades” que cometió el Banco, no hubiéramos dado motivo para el vencimiento anticipado del “crédito” concedido. Obsérvese que nuevamente la Sala se refirió a un crédito sin identificar éste, como concepto de la operación financiera en cuestión. Nosotros en ningún momento dimos al Banco motivo alguno para su vencimiento, sólo exigimos a éste la rectificación de las 34 cuotas pagadas y la correcta liquidación de las pendientes de pago y todos los documentos que figuraron en el Acto de Conciliación. El motivo para el vencimiento anticipado del supuesto “crédito” concedido, la Sala lo tuvo por escrito en el sexto párrafo del escrito que envió URKOA el 4 de marzo de 1994 al Banco, ya que en dicho párrafo figuró literalmente lo siguiente: (…) “A la vista de las graves irregularidades detectadas en la tramitación del préstamo les participamos que emprenderemos las acciones judiciales que puedan haberse derivado, así como la tramitación de la correspondiente reclamación ante el Banco de España y la Dirección de Consumidores del Gobierno Vasco, o en su caso Instituto Nacional de Consumo; y la puesta en conocimiento de los hechos a todo nuestros asociados.”(...) Este escrito abrió unas conversaciones telefónicas aparentemente por lo que constó en el siguiente de 24 de marzo de 1994, que como resultado final, URKOA tomó la decisión de no defender nuestra postura por considerar que la supuesta operación financiera en cuestión, fue de índole empresarial y por tanto, la reclamación no se podía admitir como si fuera de un consumidor o usuario, así que cediendo paso al Banco con este gesto, a partir de esta decisión, éste ejecutó todos los hechos que he descrito anteriormente. Aquí nuevamente llama la atención el hecho que el contenido de nuestros escritos y requerimientos notariales, tanto para la Sala como para el titular de Primera Instancia, no fueron lo suficientemente explícitos cómo para hacer ver la verdadera situación. URKOA se refirió a la tramitación del préstamo, porque en sus anteriores párrafos de este escrito destacó que desde el primer momento, habíamos detectado a nuestro juicio graves irregularidades en la tramitación del préstamo hipotecario que se firmó en escritura pública, es decir, que lo que habíamos pagado no tuvo relación con la escritura. Así que el supuesto impago por nuestra parte no fue el motivo por el cual Banco Santander, cerró y liquidó anticipadamente la supuesta operación, sino más bien porque fue notificado en tiempo y de forma legal, que si no esclareciera y facilitara la información requerida, emprenderíamos acciones judiciales contra él, y de aquí extraigo la expresión que he citado al principio de, “actuar primero antes que actúen los demás”. Que se tratara judicialmente de preservar un derecho al Banco, que perdió desde el momento que incumplió las condiciones que le hubieran otorgado ese derecho, a base de exponer una hipótesis con la cual, se quiso hacer ver que si el Banco no hubiera cometido las “irregularidades” que cometió, nosotros no hubiésemos dado motivo para el cierre anticipado de la supuesta operación, resultó cómo encajar las preguntas de un examen a las respuestas ya hechas, para aprobar al individuo y por consiguiente, otórgale el derecho a un titulo. A continuación la Sala afirmó; ; (…) “ es patente que, en el presente caso, el incumplimiento del Sr. Escartín a partir de la mensualidad número 35 vino precedido y estuvo motivado por el incumplimiento anterior del Banco de las obligaciones dimanantes del mismo contrato ya que, pese a las reclamaciones que se le dirigieron, persistía en pasar al cobro cuotas por intereses inadecuadas, lo que se manifiesta indubitadamente de la confrontación de los documentos 21 a 28 de la contestación a la demanda con las cuotas reflejadas en la escritura de certificación del saldo (Documento 2 de la demanda), documentos, unos y otros, cuyo autor es el Banco de Santander ” (...) Primero.- A partir de la cuota 35 el Banco no volvió a girarnos ninguna más, así que, no fue que se dejaron de pagar, sino que el Banco las retuvo y las pasó a morosidad para provocar el motivo que empleó para su demanda. Segundo.- Las mencionadas reclamaciones que hicimos, no sólo se basaron en que el Banco nos girara cuotas indebidamente calculadas por él, sino como se ha indicado anteriormente, la solicitud de que nos remitiera todos los documentos que se requirió y que al final, ni siquiera a través de una demanda de conciliación los facilitó. Con referencia a; (…)“que el Banco carecía de legitimidad para dar por vencido anticipadamente el contrato y, por ello, la deuda del Sr. Escartín y esposa en el momento en que la demanda se presenta no era la equivalente al saldo deudor certificado por el actor como consecuencia de ese vencimiento anticipado que se reputa ilegitimo, sino que se correspondía con el importe de los intereses devengados en un desarrollo normal de la operación, esto es, los correspondientes a las mensualidades de Julio de 1.993 (cuota 35) a Mayo de 1.995, ambas inclusive;” (...) - El subrayado es mío – Ni el contrato se pudo haber dado por vencido por el Banco, ni nosotros pudiéramos haber sido deudores de las mensualidades de Julio de 1993 (cuota 35) a Mayo de 1995, porque la condición que acredita que un contrato está vigente, - o sea que está vivo - lo otorga el hecho de que se haya cumplido unas condiciones mínimas del mismo. Si la parte que debería de haber iniciado el “arranque” de este contrato, - Banco Santander - no hizo la entrega en la fecha y lugar pactado y no cumplió ninguna condición estipulada, difícilmente se puede considerar que hubo un contrato vigente entre las dos partes ya que en todo caso, si el contrato aludido fue la escritura 1181, - ya que tampoco se identificó dicho contrato - ésta quedó en la realidad como un documento jurídico, de unas intenciones que no se cumplieron y lo que es peor aún, - por todo lo expuesto - no se podían cumplir con lo cual, no se puede dar por vencido un contrato que nunca se activó y sólo sirvió al Banco para intentar ejecutar la hipoteca en su primera demanda, ya que en este segundo procedimiento, al incorporar por imposición el Informe Pericial, se alteraron las condiciones de dicho documento, para justificar los hechos ejecutados por el Banco. No es que no fuera en el momento en que se presentó el saldo deudor certificado por el actor como consecuencia de ese vencimiento anticipado que se reputa ilegitimo, por corresponder con el importe de los intereses devengados en un desarrollo normal de la operación, los correspondientes a las mensualidades de Junio de 1993 (cuota 35) a Mayo de 1995, ambas inclusive, como la Sala afirmó, sino que al no haber acreditado el Banco ser acreedor de las 13.000.000 Ptas. que entraron en la cuenta corriente 105.775, ni existir una fórmula matemática para calcular dichas cantidades, la cantidad reclamada fue improcedente e ilegítima. La Sala afirmó que; (…) “a través del informe del perito Sr. Mencía Huergo conocemos el importe de las cuotas correspondientes a los meses de Julio del 1.993 a Junio de 1.994 inclusive, que ascienden a un total de 2.000.535 Ptas., debiendo quedar para ejecución de sentencia la determinación del importe correspondiente a las cuotas posteriores hasta la de Mayo de 1.995, la que se efectuará siguiendo el mismo criterio o fórmula aplicada por el Sr. Mencía Huergo para las precedentes” (...) El informe del perito Sr. Mencía Huergo fue impugnado por nosotros en primera instancia, por considerar que lo especificado en él nada tuvo que ver con la supuesta operación financiera en cuestión. Al tratarse de un estudio supuestamente “técnico”, para evitar exponer aquí todas las alegaciones que presentamos, expongo un símil bajo el punto de vista de una autopsia para demostrar este hecho. La autopsia - informe pericial - presentada por el forense - Sr. Mencía Huergo - , certificó una serie de evidencias que más o menos coincidió con el criterio que sostuvo Banco Santander. Para llevar a cabo esta autopsia, el forense sólo tuvo los elementos - documentos que el Banco presentó - que se le presentaron. - los mismos que he expuesto y analizado anteriormente, y que su contabilidad fue desestimada judicialmente en el primer juicio - Si la conclusión de la autopsia presentada fue del cuerpo - contabilidad - identificado con el DNI 268.814, - operación 268.814 - y el forense afirmó posteriormente que durante la elaboración de su autopsia, no le constó o tuvo acceso al cuerpo, qué valor probatorio ofreció la autopsia en sí, con independencia de que fuera hombre o mujer, de raza blanca o negra, - Préstamo, crédito o cuenta de crédito - si no hubo un cuerpo – contabilidad – no pudo haber un cadáver que presentara las evidencias recogidas y certificadas en la autopsia. - Informe Pericial - Pues bien, aparentemente para la Sala la “autopsia” - el informe pericial - acreditó que la cantidad en concepto de atrasos al 17 de Junio de 1994 fue 2.000.535 Ptas., cantidad ésta que el Banco no pudo acreditar o justificar antes, al estimar por este concepto 1.855.675 Ptas. que figuró en ASNEF el 29 de Junio de 1994. Pero en la realidad, ¿quién de las dos partes?, solicitó a la Sala en este recurso de apelación, que juzgara la cantidad supuestamente deudora en concepto de intereses atrasados al Banco y cómo fue posible, aceptar esta cantidad cuando en los fundamentos que presentamos para la impugnación del Informe Pericial, demostramos claramente que el Sr. Perito tuvo que hacer cálculos de meses de hasta 36 días, para hacer coincidir los importes de su estudio, con los que presentó el Banco. Si el importe reclamado judicialmente por el Banco fue 15.024.485 Ptas. en concepto de un saldo deudor de un Crédito hipotecario, lo que pienso que debería haber juzgado la Sala en todo caso fue, si efectivamente se debió o no esta cantidad, - aunque esto ya se juzgó en el primer juicio – y si Banco Santander, como insistió en su solicitud a la revocación de la sentencia de instancia, acreditó o no de forma efectiva nuestro incumplimiento y su reclamación, nadie solicitó a la Sala que juzgara qué cantidad supuestamente se debía al Banco, ya que la obligación de demostrar la deuda real la tuvo la parte actora y no la Sala. El hecho que la Sala por su propia iniciativa afirmara que el Banco tuvo derecho a reclamarnos 2.000.535 Ptas. en concepto de atrasos indirectamente aludiendo al Informe pericial del Sr. Mencía Huergo, - de un Préstamo hipotecario - en vez de 15.024.485 Ptas. por un Crédito hipotecario, que hubiera sido más acorde con una “línea de crédito” o crédito que la propia Sala afirmó como concepto de la operación y el Banco a través de su documentación, puso de manifiesto que en el fondo de la cuestión nuevamente se trató de hacer acreedor al Banco de un Préstamo hipotecario indirectamente. Por tanto si el Juez Instructor no logró cambiar la operación en cuestión sentenciándonos a constituir una nueva escritura de un Préstamo hipotecario, la Sala lo consiguió aparentemente a través de legitimar la acción reclamatoria del Banco. Pero la Sala cuando afirmó que recibimos las 13.000.000 Ptas. lo tuvo que hacer en concepto de una “línea de crédito” y no pudo referirse para ello al Informe Pericial, porque el Sr. Perito no pudo certificar que los ingresos en mi cuenta corriente fueron disposiciones del Préstamo hipotecario 268.814, tal como consta en el apartado 11º a) del Acta de ratificación del Informe Pericial y ya he indicado anteriormente. Pero tampoco a un Préstamo simple o mutuo como afirmó el Juez de Primera Instancia porque esta condición precisamente fue la que recurrimos, así que nuevamente se impuso sin base alguna que recibimos el capital principal ahora en concepto de un crédito. Sin embargo, esta separación del concepto del supuesto capital principal del de los intereses atrasados, cuando todo fue premeditadamente configurado para que fuera un Préstamo hipotecario, no pienso que se debió realmente a lo expuesto anteriormente, sino a otra razón que desarrollaré más adelante.
“Por lo que hace al recurso formulado por los demandados reconvinientes, Arturo Escartín Otero y esposa, ha de ser estimado en la medida que el otorgamiento por las partes de una nueva escritura pública que sustituya a la de 16 de Agosto de 1.990 para liquidar las cuotas del crédito a partir de la número 35 constituye un pronunciamiento absolutamente ajeno a las pretensiones deducidas por las partes, que se define como incongruente por “citra petita” y que, por tanto, debe ser anulado; sin perjuicio de que, a la vista de lo ocurrido, la sala entienda aconsejable que las partes, voluntariamente, acudan a una solución semejante para hallar de una vez por todas las cuantías correctas de cada una de las subsiguientes cuotas mensuales a las que en esta resolución se establecen, conforme a los términos del contrato, sirviéndoles de inapreciable ayuda el informe pericial contable vertido en los presentes autos.” - El subrayado es mío -
En este segundo apartado que la Sala dedicó a juzgar el fundamento de nuestro recurso, sólo con prácticamente cinco líneas, nos concedió nuestra petición. Pero si lo hizo porque apreció que la condición recurrida; (…)“ constituyó un pronunciamiento absolutamente ajeno a las pretensiones deducidas por las partes” (...) resulta contradictorio, que la propia Sala constituya ahora nuevamente otro pronunciamiento absolutamente ajeno a las pretensiones deducidas por las partes, cuando nos condenó a pagar 2.000.535 Ptas. en concepto de intereses atrasados de un Préstamo hipotecario anteriormente. Así que si nos vimos obligados a recurrir una incongruencia en el fallo de Primera Instancia, ahora nuevamente se nos produjo la misma circunstancia, para obligarnos a recurrir esto al Tribunal Supremo. No resultó de recibo que la Sala aconseje; (…) “que las partes, voluntariamente, acudan a una solución semejante para hallar de una vez por todas las cuantías correctas de cada una de las subsiguientes cuotas mensuales a las que en esta resolución se establecen, conforme a los términos del contrato, sirviéndoles de inapreciable ayuda el informe pericial contable vertido en los presentes autos” (...) Si no fuera porque este párrafo fue dictado con el consenso de tres magistrados, que uno sea involuntariamente arrastrado ante la Justicia para que ésta diga, - más o menos - que las partes voluntariamente lleguen a una solución semejante a la propuesta en un Informe Pericial que nada tuvo que ver con los hechos, la cuestión se tomaría como de chiste. Pero en la realidad, lo que puso de manifiesto esto fue que los tres magistrados ante la importancia de la parte actora, - que ya dejaron patente al iniciar sus fundamentos - fueron incapaces de aplicar la Ley, ya que uno de los principios básicos de ésta es, que siempre se debe pronunciar a favor o en contra de una las partes en litigio, porque sino qué es su cometido. Aquí el fondo de la cuestión de la demanda interpuesta por Banco Santander, no presentó dificultad alguna, o se produjo la condición de la acusación o no. Si se produjo, el Banco tuvo legitimidad para su acción reclamatoria. Si la cantidad reclamada fue acreditada y él acreedor, la Sentencia no debería haber presentado duda alguna. Ahora bien, si no se produjo la condición de la acusación, - como se probó - la reclamación fue ilegitima, pero si además, ni tampoco se acreditó la cantidad reclamada, ni que el Banco fuera acreedor, en base a qué se pudiera voluntariamente solucionar el conflicto, si éste se inició por la imposición de la parte actora y consecuentemente por este motivo, nosotros expusimos en nuestros fundamentos: “b) Con base a dicho incumplimiento, y al amparo del art. 1.124 del Código Civil, declare resuelto dicho contrato con la obligación para ambas partes de devolverse mutuamente las cantidades entregadas y con la obligación expresa para Banco Santander, S.A. de cancelar la anotación de los Sres. Escartín que figura en el archivo de morosos del ASNEF, e igualmente, cancelar la hipoteca que grava el inmueble propiedad de sus representados, librándose mandamiento al Registro de la Propiedad y entregándose al Procurador infrascrito para cuidar de su debido reporte y diligenciamiento.”
“La estimación parcial de ambos recursos trae como consecuencia que el Banco Santander se vea liberado del pago de las costas que en la primera instancia se le impusieron (artº 523 de la LEC), sin efectuarse pronunciamiento alguno respecto de las costas de la presente alzada (artº 710 LEC)”
En este último apartado la Sala liberó a Banco Santander, a pagar las costas que en primera instancia se le impusieron, y lo hizo por discrepar con la sentencia recurrida en particular por considerar legitima la pretensión reclamatoria del Banco, y por otorgar 2.000.535 Ptas. en concepto de intereses atrasados al Banco por un Préstamo hipotecario sin que éste presentara prueba o argumento alguno al respecto de estas dos condiciones. La Sala dedicó prácticamente todos sus Fundamentos Jurídicos, - excepto cinco líneas - a fundar a través de manifestaciones no probadas e hipótesis lo solicitado por el Banco en su recurso de apelación y al final, sin una base sólida probatoria al respecto concedió los dos extremos indicados anteriormente que a su vez, proporcionó el tercero de no tener que pagar las costas. Como se puede comprobar fue evidente que la Sala no quiso ver más de lo que interesó ver, ya que al ser el Fallo de la primera demanda por el Art. 131 de la Ley hipotecaria firme, todas las costas hasta ese momento deberían haber sido imputadas al Banco, si éste no estuvo de acuerdo con este Fallo, lo debería haber recurrido en su momento y no utilizado como fundamento para presentar su segunda demanda. Hay que recordar que la pretensión reclamatoria del Banco en este primer juicio fue la subasta de nuestro bien y el Juez instructor denegó su pretensión por error o falsedad, si en este segundo procedimiento, nuevamente se denegó al Banco su pretensión de cobrar 15.024.485 Ptas., que ahora la Sala estime que su acción fue legitima resulta ser una contradicción jurídica. El derecho a la pretensión reclamatoria nace como resultado de una supuesta deuda, si ésta se desestimó por error o falsedad, la acción reclamatoria fue ilegitima no sólo porque no se produjo incumplimiento por nuestra parte, sino porqué la deuda no se probó que existiera. Si a través de incorporar un Informe Pericial posteriormente, - elaborado sin base probatoria alguna - se confeccionó otra supuesta cantidad deudora, por otro concepto que la originalmente reclamada y aludido correlativamente, se cambió totalmente el fundamento de la demanda interpuesta por el Banco en un principio.
FALLAMOS “Que, estimado parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el BANCO DE SANTANDER, S.A. y por ARTURO ESCARTIN OTERO y su esposa (nombre de mi ex mujer) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guecho en los autos de juicio declarativo de menor cuantía 269/95 de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido que, estimando parcialmente dicha resolución en el sentido que, estimando parcialmente la demanda promovida por el Banco de Santander, S.A. declaramos la obligación solidaria de los antedichos demandados de pagarle la cantidad de 2.000.535 Ptas. más la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia como correspondiente a las cuotas por intereses de los meses de Julio de 1.994 a Mayo de 1.995 conforme al criterio o fórmula aplicada por el perito Sr. Mencía Huergo para las precedentes; con reserva de acciones al Banco de Santander para la exigencia del cumplimiento de las obligaciones restantes que del contrato otorgado con los demandados se deriven; declaramos no haber lugar a que las partes otorguen nueva escritura pública que sustituya a la de 16 de Agosto de 1.990; absolvemos al Banco de Santander, S.A. de las costas de la primera instancia; y confirmamos la resolución recurrida en sus restantes pronunciamientos; sin expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.” - El subrayado es mío -
La imposición de tener que pagar 2.000.535 Ptas. más la cantidad que acreditara en ejecución de sentencia el Banco Santander, como correspondiente a las cuotas por intereses de los meses de Julio de 1.994 a Mayo de 1.995 conforme al criterio o fórmula aplicada por el perito Sr. Mencía Huergo para las precedentes, no guardó relación alguna con el fundamento de la acusación o la pretensión de la demanda de Primera Instancia. PRIMERO.- El importe de 2.000.535 Ptas. fue imputado por el Sr. Perito al Préstamo hipotecario 268.814 en su Informe y sin embargo Banco Santander, en sus dos demandas reclamó las 15.024.485 Ptas. en concepto del Crédito hipotecario 268.814 y extrajudicialmente, a través de su telegrama y cobro de las 34 cuotas se refirió a la Cuenta de crédito hipotecario 268.814 y Crédito hipotecario patrimonial respectivamente, por consiguiente esta cantidad y operación financiera, nada tuvo que ver con las pretensiones del Banco en sus dos demandas. SEGUNDO.- La escritura 1181 fue el documento jurídico que supuestamente unió a las dos partes y aunque en ninguno de los procedimientos judiciales celebrados se identificó, se sustituyeron las condiciones de este contrato jurídico – mercantil por Imperativo Legal por las del Informe Pericial, quebrantando nuestros derechos fundamentales, ya que se impusieron unas condiciones no pactadas entre las dos partes que beneficiaron sólo a una. TERCERO.- Otorgar las acciones al Banco para la exigencia del cumplimiento de las obligaciones restantes que del contrato - nuevamente sin identificar éste - otorgado con los demandados se deriven como afirmó la Sala, fue conservar exclusivamente la parte de la escritura 1181 que benefició al Banco a su discreción, ya que las condiciones operativas que nos afectaron a nosotros en ella, la Sala las sustituyó por las impuestas en el Informe Pericial. - Se asigna como prueba Documento nº 45 copia de la Sentencia del Recurso de Menor Cuantía - Pero aunque lo incoherente de esta Sentencia fuera que habiéndose afirmado en Primera Instancia en el apartado segundo; (…)“ que a pesar de que la escritura utiliza las expresiones préstamo hipotecario (cubierta de la escritura, encabezamiento, Cláusula Segunda) y crédito y cuenta de crédito ( Cláusula Primera, Tercera), el contrato no responde a los caracteres que habitualmente tienen ambas figuras en el ámbito bancario, pues ni cabe hablar de un préstamo hipotecario, ni tampoco de una póliza de crédito con garantía hipotecaria, sin más,” (…) la Sala aludiendo a un crédito e indirectamente sentenciarnos a pagar una cantidad por un préstamo, asentó judicialmente que fuéramos deudores de 13.000.000. Ptas. en concepto del Crédito hipotecario 268.814 y a su vez de 2.000.535. Ptas. en concepto de intereses atrasados del Préstamo hipotecario 268.814, es decir, de una deuda total de 15.000.535. Ptas. cuando el Sr. Notario en su Acta 1.731 constató que fuéramos deudores de un Préstamo hipotecario por 15.024.485. Ptas., y habiendo constatado la Sala en su apartado primero que; (…) “haciendo suyos este Tribunal, como acordes con la realidad, los pormenores reflejados en los fundamentos segundo al cuarto de la resolución recurrida que ya fueron denunciados en el escrito de contestación a la demanda y reconvención” (…) y la afirmación que he reproducido del Juez de Primera Instancia constó precisamente en el apartado segundo, la Sala estando de acuerdo con el Juez de Primera Instancia en cuanto que la escritura no pudo definir la supuesta operación financiera que se nos concedió, ella nos sentenció a ser deudores indirectamente de dos. Como la decisión que tuvo que tomar la Sala, de revocar la condición de tener que constituir una nueva escritura de un Préstamo por no ajustarse a la Ley, lo que en el apartado tercero he expuesto: “TERCERO.- Que de no imponernos a constituir una nueva escritura de Préstamo, el Préstamo hipotecario que Banco Santander declaró a Banco de España que nos concedió, la factura que extendió la Notaria de Getxo por un Préstamo hipotecario, la supuesta deuda que acreditó el Sr. Notario de un Préstamo hipotecario en su Acta 1.731 y el último certificado que tuvimos en esos momentos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, que aparentemente modificó el concepto de la hipoteca de Crédito y Préstamo a sólo Préstamo, no hubieran tenido sentido alguno, con lo cual, todo indicó que esta imposición de obligarnos a constituir una escritura de un Préstamo hipotecario fue premeditadamente pactada desde el principio. Con respecto a Hacienda Foral de Bizkai, al haber entonces editado el MOD 600 y MOD 601, para declarar el Impuesto por Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados correlativamente, y la autoliquidación de 18 de septiembre de 1990 se hizo en el MOD 600, pues aparentemente se liquidó el impuesto correctamente en concepto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, o sea, por una Constitución de hipoteca o un Préstamo hipotecario. ” No proporcionó el resultado planeado para regular la situación de Banco Santander, el hecho de vernos obligados a tener que recurrir este Fallo al Tribunal Supremo y que tardaría años éste en pronunciarse al respecto, proporcionó al Banco un plus añadido para sacar más rendimientos económicos a las 15.024.485 Ptas. que nos reclamaba. El 2 de Marzo de 2000 ninguno de nosotros - mi ex mujer o yo - figuramos en ASNEF, y sin embargo el 6 de Marzo de ese mismo año ambos fuimos dados de alta nuevamente como morosos de 5.198.541. Ptas. por Banco Santander, y cinco meses después de ello en agosto de 2000, figuramos en Banco de España como deudores de 20.000.000 ptas. por un Crédito sin garantía con el Banco Santander Central Hispano, S.A. con lo cual, el supuesto Préstamo hipotecario de 15.000.000 ptas. que declaró Banco Santander que nos concedió antes de interponer su primera demanda, como no consiguió legalizar éste el Juez de Primera Instancia a través de imponernos a constituir una escritura de un préstamo por esta cantidad, el Banco sumó estas 5.198.541. Ptas. y fue sustituido por este Crédito de 20.000.000 ptas. sin garantía a nombre de Banco Santander Central Hispano, S.A. Por consiguiente, se adeudo a la tesorería de la entidad 0049 - BSCH - esta cantidad como si se nos hubiera concedido un Crédito sin garantía y se declaró a Banco de España, y para asegurarse que el “estrangulamiento financiero” persistiera contra nosotros, se añadió la clave S en la casilla correspondiente a “ Situación del riesgo” que según el significado de dicha clave especifica: “ Riesgo con alguna cuota vencida con antigüedad superior a 39 meses, o cuyo titular esté declarado en quiebra, concurso de acreedores o presente un deterioro notorio e irrecuperable de su solvencia”. - Se asigna como prueba Documento nº 46 copia del Informe de riesgos de Banco de España – Pero aunque al referirse la Sala a la operación financiera en cuestión como “línea de crédito” o crédito como hizo en sus Fundamentos jurídicos pudiera hacer ver que se tratara del crédito que Banco Santander Central Hispano S.A. declaró a Banco de España de 20.000.000 Ptas., al seguir la situación ante Hacienda Foral de Bizkaia irregular, tanto la escritura 1181 como la inscripción en el Registro de la Propiedad no legitimó este nuevo crédito y por este motivo no pudo figurar con garantía en Banco de España. Pero la cuestión fue que la entidad 0085 - Banco Santander - cobró 20.000.000 ptas. de la entidad 0049 - BSCH - y 5.346.968 ptas. de intereses por 34 cuotas sin justificar y nos hizo deudores con Banco Santander Central Hispano, S.A. por un importe de 20.000.000 ptas. Así que a través de esta maniobra, Banco Santander cobró un total de 25.346.968 ptas. sin justificación alguna y nos imputó una deuda con Banco Santander Central Hispano, S.A. de 20.000.000 ptas. ante Banco de España. Según esta tesis aprovechando la fusión entre Banco Santander y el Central Hispanoamericano del 3 de marzo de 1999, la entidad 0049 - BSCH - “compró” a la 0085 - Banco Santander - una operación financiera “opaca” por 20.000.000 ptas. Esta hipótesis se ratificó en el 2007 como se podrá comprobar cuando llegue a describir los diferentes acontecimientos que se produjeron en ese año. Así que la decisión que tomó la Sala el 5 Marzo de 1999, - dos días después de la fusión de estos bancos - aunque pudiera ser nuevamente considerada una incongruencia, tuvo el propósito de cambiar el presunto Préstamo hipotecario que se había conseguido hacer ver a través de todo lo que he especificado en el apartado tercero anteriormente, por un Crédito. Este cambio de 180º probablemente se debió, a que como en la denuncia que presenté a la Fiscalía demostré la falsedad con respecto a Hacienda Foral, al poner en descubierto que no existió un Préstamo hipotecario y por tanto la inscripción en el Registro de la Propiedad fue ilegal, lo que figuró en Banco de España hubo que hacerlo desaparecer, así que esta dualidad en el concepto de la supuesta operación financiera que produjo la Sala, proporcionó el tiempo necesario para llevar a cabo lo anteriormente expuesto, al provocar que tuviéramos que recurrirla al Tribunal Supremo. Al ser los hechos denunciados a la Fiscalía tan evidentes, se decidió aparentemente trasladar al Fiscal D. Iñigo Landa y cerrar sin explicación alguna la investigación que éste inició, y como no me consta si Banco Santander al final presentó o no el registro de operaciones de la entidad que este Fiscal solicitó, ya que la Fiscalía no nos facilitó información alguna al respecto en su momento, todo induce a pensar que al no poder justificar esta operación Banco Santander, pues como he dicho anteriormente la vendió a Banco Santander Central Hispano S.A. Desde que se cerró las Diligencias de Investigación número 1/98 en 1998, todas mis denuncias fueron sobreseídas y archivadas sin citarme a comparecer para ratificarme en los hechos denunciados o mínimamente comprobar estos, y también, “casualmente ”el Ministerio Fiscal al igual que la Abogacía del Estado, pidió el sobreseimiento en catorce ocasiones, de la causa por las cesiones de crédito, en la que estaban acusados Emilio Botín, otros tres ejecutivos del Banco y 21 clientes, por tanto parece ser que evitar que pudiera presentarme como acusación particular, en dicha causa fue primordial. Ante una situación de indefensión judicial tan evidente y asumiendo entonces el hecho que el Recurso de Casación que presentamos ante el Tribunal Supremo tardaría años en resolverse, el 14 de diciembre de 2000, presenté una denuncia ante la Audiencia Nacional, y el Auto correspondiente que recibí especificó lo que a continuación en el capítulo siguiente se puede ver.
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